Пример правового обычая

Ответы на вопросы по теме: "Пример правового обычая" с профессиональной точки зрения. Здесь собран полный тематический материал и ответы на вопросы максимально развернуты. Всегда имеются нюансы - если это ваш случай, то обратитесь к дежурному консультанту.

Виды правовых обычаев

Право – это древнейшее понятие. Право появилось вместе с государством, в начале его развития. Обычаи – это основные помощники власти. Они развиваются, становятся важными в жизни граждан. Некоторые обычаи исчезают из жизни людей, т.к. уже не соответствуют потребностям. В данной статье мы рассмотрим виды права, условия, особенности – все аспекты, которые могут заинтересовать в этом вопросе.


Правовые обычаи

Можно выделить несколько правовых обычаев – консервативные, прогрессивные, реакционные. Государство санкционирует такие обычаи, которые не идут вразрез с той политикой, которую оно пропагандирует. Также те обычаи, которые не идут вразрез с нравственными принципами, образом жизни.


Виды правовых обычаев

Трактовка понятия

Каждая правовая система трактует понятие «обычай» по своему. Некоторые трактуют это понятие как «обыкновение». Обыкновение, которое является важным параметром при регулировании торговых отношений. А складывается оно при постоянном неизменяющемся повторении отношений.


Трактовка понятия

Особенности

Как источники, правовые обычаи можно описать такими факторами:

  • Вплотную взаимодействуют с иными социальными нормами (сюда входит также и религия, как например, в Индии)
  • Зачастую сущность правовых обычаев можно усмотреть в афоризмах, поговорках и т.д.
  • Применение правового обычая характеризуется санкцией государства
  • Они могут отличаться консервативным характером; но в общественных отношениях прослеживается обязательных характер, т.к. это результат общественной практики, которые применяется длительное время.


Особенности правовых обычаев

Международное право

Если говорить о международном праве, тот тут идет речь не только о выражении традиционных норм, но также и об обязательных правилах с юридической точки зрения, которые должны проявляться в международных отношениях государства, во всех его сферах деятельности. Обычай можно рассматривать с точки зрения основы, базиса для создания новых норм, если речь идет о международном праве, а также как результат создания новой формы.


Международное право

3 вида обычаев

Можно привести пример, когда обычаи рассматривают в трех видах, основываясь на правовой системе:

  • Обычай, который облегчает усвоение терминов закона, судебных решение. Речь идет о терминах, которые используются в непривычном значении, отличном от общепринятого.
  • Обычай, применяемый, когда имеются пробелы в праве. Но учитывая прогресс законодательства, то развитие этого обычая значительно тормозиться и противоречит. Поэтому сфера деятельности в этом случае несколько ограничена.
  • Незначительные обычаи, которые идут вразрез с законом. В таких случаях, как правило, предпочтение отдается закону, а не другой стороне.


Виды правовых обычаев

Условия действия правового обычая

Действие обычаев возможно при некоторых условиях:

  • Его необходимо принять правовой общностью, где он сложился
  • Обычай должен насчитывать определенный возраст
  • Не должно возникать противоречий с публичными устоями, порядком; должен отвечать вопросу разумности.


Условия действия правового обычая

Обычай как форма права

Обычай является самой древней формой права. Он занимал главенствующее место в регулировании отношений в догосударственном обществе. В таком широчайшем смысле обычаи послужили источником всего права и законодательства. В условиях государственного порядка управления общественными отношениями роль обычая значительно уменьшилась за счет появления и развития других форм права. Однако заявления о том, что в современном мире обычай – невостребованная форма права, устаревшая, проигрывающая по определенности и другим критериям нормативным правовым актам, оказались неосновательными. Напротив, в современном мире очевидна прямо противоположная тенденция – усиление роли обычаев, особенно в сфере гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений.

Обычай – это сложившееся правило поведения, которое существует и применяется длительное время и выступает регулятором общественных отношений. Обычное право представляет собой совокупность норм, которые сложились в обществе и длительно применяются в какой-либо сфере общественных отношений.

Обычай как форма права обладает рядом признаков, позволяющих выделить его из иных форм:

  • 1) длительное фактическое осуществление определенного правила поведения;
  • 2) определенность правила поведения, его оформленность;
  • 3) непротиворечив нормативным правовым актам;
  • 4) действие но отношению к нормативным правовым актам субсидиарно, по прямому разрешению или указанию;
  • 5) разумность обычая, его соответствие общественному представлению о приличном, здравом, достойном и т.п.;
  • 6) признание правила поведения формой права со стороны государства, осуществленное в принятом для данной страны порядке.

Наиболее специфические признаки – длительность существования и многократное применение. В противовес обычаю закон отличается непостоянством. Если закон действует 200 лет – это редчайший исторический пример. А обычаи существуют с незапамятных времен.

Нормы общества, ставшие обычными, могут реализовываться в моральных, религиозных, корпоративных и иных отношениях. Часть обычных норм индифферентна государству, отдельные обычаи государство оценило как вредные и установило в нормативных актах санкции за их реализацию. Так, традиционно под угрозой наказания запрещена кровная месть и некоторые другие обычаи.

Статья 231 Уголовного кодекса РСФСР 1960 г.

Уклонение родственников убитого от отказа применения кровной мести в отношении убийцы и его родственников, осуществляемого в порядке, установленном положением о примирительном производстве по делам о кровной мести, – наказывается лишением свободы на срок до двух лет.

Обычаи стали источниками иных форм права. При этом в процессе правотворчества они полностью или частично закрепились в статьях нормативных правовых актов, прецедентах, договорах. При подобном поглощении обычай уступает место соответствующим формам права, например нормативному правовому акту.

Правовым обычаем как формой права являются лишь те нормы, руководствоваться которыми разрешено в иных источниках. В правовой системе Российской Федерации эта модель осуществляется путем включения бланкетных норм, т.е. норм, разрешающих в той или иной ситуации пользоваться обычаем, в статьи нормативных правовых актов.

Статья 5 ГК РФ

  • 1. Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
  • 2. Обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются.

Пример правового обычая закреплен в ст. 19 ГК РФ, в соответствии с которой гражданин действует в правоотношениях под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное нс вытекает из закона или национального обычая.

В гражданском законодательстве в качестве формы права признается обычай делового оборота, понимаемый как обыкновение предпринимательской деятельности.

Обычай делового оборота представляет собой совокупность правил поведения, которые сложились в предпринимательской деятельности, не закреплены в нормативном правовом акте или в договоре, но не противоречат им. Условием применения этой формы права является обоюдная осведомленность сторон о соответствующем обыкновении и указание в законодательстве на правомочие сторон использовать в конкретных отношениях обычай делового оборота.

Читайте так же:  Загранпаспорт и смена фамилии

Правовой обычай как источник права

Правовой обычай – это правило поведения, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени, нигде в официальных документах не записанное, но признаваемое государством.

Основные черты обычая как источника права

Продолжительность существования. Обычай очень консервативен и сообразуется не столько с перспективой развития общества, сколько с его прошлым. Обычай закрепляет то, что складывалось в результате длительной общественной практики, и может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и в значительной мере предрассудки, расовую и религиозную нетерпимость, неравноправие полов и т.д. Поэтому государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

Постоянность соблюдения. Это необходимое условие для того, чтобы обычай как правило, как модель поведения в конкретной ситуации не исчез, поскольку он сохраняется обычно только в сознании народа и нигде не записан.

Обычай имеет, как правило, локальный характер, т.е. применяется в рамках сравнительно небольших групп людей или на сравнительно небольшой территории. Он часто тесно связан с религией. В Индии, например, обычное право входит в структуру индусского права.

Обычай санкционируется (признается) государством путем восприятия его судебной или административной практикой. Но если содержание обычной нормы находит свое выражение в нормативных актах, в этом случае источником права будет являться уже не обычай, а нормативный акт.

Совокупность обычаев, если их значительное количество, называют обычным правом. Обычное право – система правовых норм, основывающихся на обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, в определенной местности либо для данной этнической или социальной группы.

Обычай – основная форма регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме. Первые правовые памятники состояли главным образом из обычаев. С развитием правотворческой деятельности государства обычное право в значительной части поглощается писаным, положительным правом.

В России до 1917 г. обычай регулировал отношения между крестьянами. Исследователи отмечали, что в сфере частного гражданского права большинство населения России (80 млн чел.) руководствуется обычным правом, а писаные законы (прежде всего имелась в виду ч. 1 Т. X Свода законов российской империи – законы гражданские) предназначены для меньшинства. Даже после революции 1917 г. большевики не смогли сразу отказаться от обычного права, что свидетельствует о его значимости. Статьи 8, 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г. допускали использование обычая при регулировании земельных, семейных и иных отношений среди крестьян.

[3]

Советская правовая доктрина относилась к правовому обычаю отрицательно. Это и понятно – для становления и закрепления обычного права требуется значительное время, а новое социалистическое общество, возникшее после революции 1917 г., в соответствии с господствовавшими представлениями принципиально и качественно отличаюсь от строя, который существовал ранее (см.: Зивс С. Л. Источники права. М., 1981. С. 153; пятая глава этой монографии называется «Закат обычного права», а ее первый параграф – «Вытеснение обычного права из юридической действительности Советского Союза»).

В настоящее время обычай находит достаточно широкое применение при регулировании общественных отношений в государствах Азии, Африки, Океании. В развитых государствах обычай играет второстепенную роль по сравнению с другими источниками права – нормативным актом и судебной практикой. Обычай понимается прежде всего как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или оно недостаточно полно. Однако, например, в современной Франции или ФРГ в сфере гражданского и торгового права не исключается применение обычая не только в дополнение, но и против закона.

В законодательстве может содержаться отсылка к обычному праву, может ее и не быть. ГК РФ дает понятие обычая: «Обычаем признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе» (ч. 1 ст. 5 ГК РФ). И далее нормы гражданского права, содержащиеся в ГК РФ, неоднократно указывают на обычай как на источник нрава (см., например, ст. 309 ГК РФ: «Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований – в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями»).

Отсылки к обычаям традиционно имеются в морском торговом праве. Так, срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, «обычно принятыми в порту погрузки» (см. ст. 134 Кодекса торгового мореплавания СССР, см. также ч. 1 ст. 130 Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г. № 81-ФЗ). Значительна роль обычая в международном публичном и частном праве (см. например: Даниленко Г. М. Обычай в современном международном праве. М., 1988).

Примыкают к обычаям так называемые деловые обыкновения – негласные правила поведения, сложившиеся на основе постоянного и единообразного их применения в практической деятельности государственных органов, коммерческих и некоммерческих негосударственных организаций, закрепляющие прежде всего определенный порядок ведения дел. Они в большинстве случаев также имеют локальный характер, т.е. распространяются на одну или несколько организаций, либо только на определенный род деятельности. Четкого отграничения обыкновений от обычаев провести не удается, тем более что в законодательстве эти понятия не различаются, а в отдельных странах используются как взаимозаменяемые. Иногда в литературе приведенные выше примеры из гражданского и морского права служат подтверждением существования именно деловых обыкновений, поскольку здесь соблюдение определенных правил диктуется не какими-либо традициями или национальными особенностями, а прежде всего хозяйственной и административной целесообразностью. Иногда деловые обыкновения называют современными обычаями, которым несколько лет или десятилетий.

Читайте так же:  Военнообязанный возраст в россии

Не следует спешить с принятыми в теории государства и права однозначными выводами относительно крайне ограниченной сферы применения правовых обычаев в качестве источников права. Как отмечается в изданиях последних лет, в современной правовой науке отсутствует единое понимание обычая как источника права; к тому же этот вопрос никогда не изучался должным образом (см.: Теория права и государства: учебник / под ред. Г. Н. Манова. М., 1995. С. 171).

Правовой обычай (стр. 4 из 5)

Почти все законодательства допускают в большей или меньшей степени действие обычного права, хотя и в ограниченных пределах. В частности, наше русское законодательство не признает юридического обычая за самостоятельную форму права. Действие обычая допускается у нас только в виде исключения, в тех случаях, когда применение местных обычаев дозволено законом (ст. 130 Уст. гр. судопр.). Ст. 107 Положения о крестьянах 19 февраля 1861 г. разрешает волостным судам решать тяжбы между крестьянами на основании местных обычаев; IX том нашего Свода разрешает кочующим инородцам управляться по собственным степным обычаям и законам и пр. Во всяком случае, несомненно, что у нас роль обычая гораздо значительнее, чем можно думать на основании определений отечественного законодательства. Объясняется это существованием в нашем отечестве многочисленных общественных групп-сословий: мещан, крестьян и проч., инородческих племен и т.д., своеобразные бытовые особенности коих еще не вполне выяснены и потому не всегда в достаточной степени приняты во внимание законодательством. Вследствие этого наше законодательство имеет много пробелов, которые по необходимости заполняются обычным.

4. Сферы применения правового обычая

Правовой обычай не слишком типичен для нашей правовой системы, но место в ней нашлось и для него. Например, часть статьи 19 Гражданского кодекса РФ гласит: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». В статье 5 ГК закрепляется, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

В земельном кодексе РФ имеется ссылка на обычай, существующий в конкретной местности, которым можно руководствоваться при разделе колхозных дворов. Также наше государство признает правовые обычаи, сложившиеся в сфере торгового мореплавания. Например, в ст. Кодекса торгового мореплавания РФ говорится, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии такого соглашения – сроками, обычно принятыми в порту погрузки». До недавнего времени существовала в Уголовном Кодексе РСФСР (действовал с 1.01.61 по 1.01.97 г.) глава 9, которая предусматривала ответственность за преступления, составляющие пережитки местных обычаев. Статья 233 УК РСФСР, в частности, предусматривала наказание в виде лишения свободы на срок до 2-х лет за похищения женщины для вступления в брак. В действующем ныне Уголовном Кодексе РФ, вступившем в силу с 1.01.97 г., такой статьи нет. Но там есть статья 126, которая предусматривает суровую ответственность за похищения человека.

Совершенно особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.

Пример применения международного правового обычая можно найти, в частности, в решении Международного суда ООН по англо-норвежскому спору о рыболовстве 1951 года, где сказано, что в соответствии с обычной нормой прибрежные государства могут в качестве исходной линии для отсчета ширины территориальных вод применять и прямые линии. Существуют обычаи, получившие специальное признание в международных отношениях, например дипломатический этикет.

В этой системе права роль правового обычая велика. Он является более гибким источником права по сравнению с международным договором, так как для возникновения последствий по международному договору требуется согласование воль многих членов международного сообщества, что технически бывает сложно.

Также возможна ситуация, когда государства по политическим мотивам могут опасаться брать на себя юридическую ответственность; подписывая международный договор, но согласны выполнять его требования в порядке соблюдения правового обычая. Может возникать необходимость в подчинении нормами международного договора в порядке правового обычая, если договор еще не вступил в юридическую силу.

5. Соотношение норм права и обычаев

Обычаи являются правилами поведения особого вида. В отличие от правовых, моральных, корпоративных норм, близких к идеологии, обычаи и другие правила связаны с общественной психологией – с той частью общественного сознания, которая состоит из исторически сложившихся и в значительной части развивающихся по стихийно проявляющимся законам чувств, эмоций, иллюзий, образцов, традиций, нравов.

Общественная психология, как и общественное сознание в целом, испытывает на себе воздействие права и оказывает на него определенное влияние. С одной стороны, именно в сфере общественной психологии складывается правовая культура, свойственная стабильному гражданскому обществу, с другой стороны, именно в общественной психологии сохраняются нравы и привычки, питающие правовой нигилизм, подменяющие право иными регуляторами поведения.

Под общим наименованием «обычаи» в литературе нередко объединяются весьма разнородные нормы.

Обычаем в узком, собственном смысле слова является правило поведения, соблюдаемое в силу привычки. Обычаями становятся нормы, соблюдение которых стало привычным в результате их длительного существования. Они складываются на основе моральных норм (нравы – обычаи, имеющие моральное значение), норм быта (правила приличия, гигиены, поведения за столом и др.), некоторых норм права. Реализация обычаев осуществляется, как правило, без размышлений о том, каково происхождение реализуемой нормы. Переходя в обычай, та или иная норма теряет «оценочный характер» в том смысле, что критерии «добра», «зла», «целесообразности» и «удобства», «приличия» и другие, лежащие в ее основе, отходят на второй план перед привычностью ее выполнения. Иными словами, если моральная норма регулирует поведение людей с помощью оценочных критериев («добро», «зло», «похвально», «постыдно» и т.д.), соответствующих идеологии членов общества, то та же норма, ставшая обычаем, оказывает свое регулирующее воздействие в силу ее эмоционального восприятия членами общества, привыкшими к ее соблюдению настолько, что ее реализация стала потребностью.

Читайте так же:  Претензии гк рф

В целом право в своем осуществлении опирается на привычное массовое подчинение правовым нормам уже по той причине, что неправомерное поведение выходит за рамки обычного поведения, не привлекающего внимания правоохранительных органов. Общая привычка законопослушного большинства любого стабильного общества к установленному порядку, подсознательная надежда на охрану жизни, здоровья, имущества от правонарушителей, на социальную помощь государства являются психологической основой любого правопорядка, если, разумеется, само право стабильно и не вступает в конфликты с массовым правосознанием.

В некоторых странах санкционированный обычай был источником (формой) права. Обычаи (адаты) – источник права в мусульманских странах наряду с шариатом.

В первые годы советской власти обычаи были одним из источников права в отдельных регионах Средней Азии и Кавказа. В то же время советское уголовное право запретило под угрозой наказания совершение некоторых действий, представляющих собой пережитки местных обычаев (принятие или уплата выкупа, двоеженство или многоженство и др.).

В нашей стране, где еще не сложилась и не просуществовала достаточно долго стабильная система права, а общественное сознание на его идеологическом и психологическом уровнях менялось и меняется, нет системы устоявшихся общеизвестных обычаев, которые могли бы стать одним из источников права.

К обычаям относят также традиции, которые в меньшей степени связаны с чувствами, эмоциями. Их возникновение не обязательно обусловлено длительным существованием какой-либо нормы. Традиции выражают стремление людей сохранить унаследованные от предыдущих поколений формы поведения; они возникают в силу распространения какого-либо примера, воспринятого и одобренного обществом. Такова, скажем, традиция отмечать в трудовом коллективе значительные события в жизни его членов (свадьба, рождение ребенка, защита дипломной работы или диссертации, юбилейные даты и т.п.). Традиция связана с нормами морали в том отношении, что традиционным становится какое-либо действие, одобряемое моралью, а также в том, что лица, пренебрегающие этой традицией, заслуживают морального порицания. В то же время традиции имеют нечто общее с обычаем: они опираются не только на поддержку общественного мнения, но и на психологические факторы, в частности на чувство связи человека с окружающими, стремление следовать распространенному примеру, которому следуют все, на то, что психология называет «психическим заражением», подражанием и т.д.

Право и обычай (стр. 1 из 2)

по курсу «Общее право»

по теме: «Право и обычай»

Видео (кликните для воспроизведения).

1. Соотношение права и обычая

2. Обычное право. Обычаи в законодательстве РФ

Нормативное регулирование представляет собой важнейший, достаточно сложный, но наиболее приемлемый для общества способ согласования противоречивых интересов людей. Суть этого вида регулирования состоит в создании в обществе правил поведения, которые, являясь общеизвестными и обязательными, предписывают, как поступать в тех или иных случаях. Эти правила представляют собой идеальный для данного состояния общества вариант поведения, способствующий сплочению общества как единого целого, создающий устойчивую основу для поступательного развития. В некотором роде правила можно сравнивать с законами природы, поскольку и те и другие предполагают однообразие и повторяемость явлений. Однако требования закона природы (например, закона притяжения) не могут быть изменены человеком, от них нельзя уклониться, в то время как нормы человеческого общества не только создаются и изменяются людьми, но и нарушаются ими.

Отсутствие нормативного регулирования неизбежно приводит к росту числа социальных конфликтов, к увеличению роли элементов случайности, что разрушает саму социальную общность как таковую.

Нормативное регулирование осуществляется посредством двух типов норм: технических и социальных. Социальные нормы представляют собой особую форму выражения должного поведения. Социальные нормы в отличие от технических регулируют отношения между людьми в различных сферах жизни общества. Они выступают важнейшим средством воздействия социальной общности на отдельных членов этой общности. Назначение социальных норм состоит не только в регулировании отношений между людьми. Социальные нормы выполняют важную оценочную функцию, аккумулируя критерии отношения к событиям и поступкам людей, оценку тех или иных явлений. Так как эти критерии во многом являются достижением культуры, требующим распространения, сохранения и передачи иным поколениям, можно говорить и об информационной функции социальных норм.

Различные общественные отношения для сохранения структуры требуют социально-нормативной регламентации различной силы. Выделяют следующие виды социальных норм:

1) нормы религии;

2) обычаи, традиции, обыкновения;

3) корпоративные нормы (нормы общественных организаций);

В данной работе анализируется обычай как вид социальной нормы и его соотношение с правом.

Обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Привычки – мощное средство формирования менталитета личности.

Обычаи устанавливают целесообразные рамки совершения различных поступков. Поэтому в роли обычаев могут выступать и производственные навыки, и религиозные обряды, и гражданские праздники. В обычае закрепляется не только правило поведения, но и последовательность совершения определенных поступков.

Обычаи передаются из поколения в поколение, многие из них живут веками и тысячелетиями, освящены заветами предков. Немало из них носят религиозный или полурелигиозный характер (например, соблюдение поста). Подобные социальные стереотипы имеются у всех народов, они могут быть разными в разных слоях одного и того же общества, у разных этносов, национальных групп. Это древнейшая форма социальной регуляции.

Соблюдение некоторых обычаев (обрядов, ритуалов, церемоний) является для индивида не менее императивным требованием, чем исполнение законодательных предписаний, ибо здесь, как правило, ощущается жесткое давление общественного мнения, пересудов и молвы окружающих; боязнь подвергнуться осуждению со стороны знакомых, друзей, коллег; нежелание оказаться в положении человека, не уважающего общепринятые нормы поведения (гостеприимство, добрососедство, уважение старших; присутствие на похоронах, выражение сочувствия родным и близким покойного, традиция отмечать различные радостные события, неофициальные праздники, дни рождения, устройство свадьбы, новоселий и т.д.).

Поэтому каждый стремится к тому, чтобы не ронять своего достоинства в глазах других людей, не выбиваться из общего ряда, следовать сложившемуся порядку вещей, поступать как все, как принято, как завещано. Те, кто не придерживается этих канонов, могут оказаться в положении бойкота со стороны окружающих, прослыть «белой вороной», эгоистом и т.д.

В юридической науке все действующие в обществе нормы подразделяются на правовые (обычное право) и неправовые, или общегражданские. Правовые обычаи потому и называются правовыми, что они получают отражение в праве, им охраняются, защищаются, приобретая тем самым юридическую силу. Одни из них прямо закрепляются в законе, другие лишь подразумеваются, третьи логически вытекают из тех или иных правовых норм. Чаще всего они просто упоминаются, что означает, что ими можно руководствоваться.

Читайте так же:  Технический паспорт железнодорожного пути

Но во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений.

Правовой обычай является одним из источников (форм) права.Одной из основных форм санкционирования обычая выступает судебное решение. Достаточно судам начать систематически применять ту или иную норму обычного права, чтобы она превратилась в санкционированный обычай. При определенных исторических условиях, сама юридическая практика может привести к образованию своеобразных судебных обычаев, со временем сложившуюся, например, в систему английского права – common law.

Следующей формой государственного санкционирования обычая является отсылка к нему в законе. В современный период это самый распространенный вид придания норме государственно-правового характера. Очень важно, что при такой санкции обычай превращается в элемент национального права, не утрачивая при этом характер обычая.

Обычаи и обычное право – явления тесно связанные, но не равнозначные. Термин «обычное право» в дореволюционной этнографии обозначал совокупность всех поведенческих норм доклассового общества. В современной зарубежной науке используются также термины «примитивное право», «племенное право», а соответствующий раздел этнографии обозначается как антропология права или правовая антропология. С точки зрения позитивного учения о праве, центральным звеном которого является признание тесной связи между правом и государством, ни термин «право», ни термин «обычное право» не могут быть применены к доклассовому обществу.

По мнению ряда правоведов и этнографов, обычное право не может регулировать отношения между индивидами, поскольку в качестве субъектов выступали группы лиц (общины). Даже с появлением парной моногамной семьи община утратила часть, но не потеряла вовсе роль субъекта обычного права.

С появлением закона обычное право не исчезло, но сфера его действия значительно сузилась. Если ранее нормы обычного права применялись и в связи с убийствами, то теперь лишь закон распространял свое действие на эту сферу. Изменились и субъекты обычного права: вместо родственников – индивиды. Постепенно стал исчезать и принцип коллективной виновности.

Отклонение от норм обычного права нельзя рассматривать как преступление или проступок. Главным моментом в нарушениях норм обычного права является причинение ущерба, которое рассматривается как причинение обиды. Суть норм обычного права состоит в прекращении вражды, примирении сторон, одним из принципов которого выступает эквивалентность причиненного ущерба и возмещения.

Таким образом, обычное право – санкционированные государством нормы первобытных обычаев, отражающие интересы общности и охраняемые силой государственного принуждения. Примеры:

Законы царя Хаммурапи,

Законы 12 Таблиц,

Если нормы не получали признания государства, они оставались лишь бытовыми обычаями.

Сегодня обычное право существует в ряде стран Южной Америки, Юго-Восточной Азии и Африки. Но и в развитых государствах нормы, регулирующие семейно-брачные отношения, наследование, ряд правил хозяйственной деятельности, есть узаконенные государством обычаи. Так статья 5 ГК РФ, посвященная обычаям делового оборота, гласит: «Обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В ст. 848 ГК говорится: «Банк обязан совершать для клиента операции, предусмотренные для счетов данного вида законом, установленные в соответствии с ним банковскими правилами и применяемыми в банковской практике обычаями делового оборота, если договором банковского счета не предусмотрено иное». Аналогичные ссылки на обычаи содержатся в ст. ст. 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ.

Примером правовых обычаев можно назвать ст. ст. 130, 131, 132, 149 Кодекса торгового мореплавания РФ 1999 г. Например, ст. 149 Кодекса Торгового Мореплавания гласит: «Перевозчик обязан доставить груз в срок, а если он не установлен, в обычно принятые сроки».

Статья 99 Конституции РФ, не употребляя слова «обычай», тем не менее, закрепляет давно сложившееся правило, согласно которому «первое заседание Государственной Думы открывает старейший по возрасту депутат». По мнению Е.В. Колесникова, именно на основе соответствующих обычаев изданы указы Президента РФ о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей – государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Правовой обычай (стр. 1 из 5)

Нижний Новгород, 2010 г.

1. Понятие правового обычая и правовой обычай как первоисточник права

Правовой обычай – это санкционированное охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение длительного времени.

Под обычаем, как разновидностью социальной нормы, понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемых обществом. Однако правовым становится не любой обычай, а лишь тот, который получает официальное признание государства, то есть получает юридическую силу. Правовой обычай отличается определенностью правила, непрерывным и единообразным характером его соблюдения. Нормы правового обычая нередко выражаются в пословицах, поговорках, афоризмах. Не следует полагать, что правовые обычаи – архаичное явление, потерявшее в настоящее время всякое значение. Как свидетельствуют новейшие исследования, правовые обычаи широко применяются при регулировании общественных отношений особенно земельных, наследственных, семейно-брачных.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Эта форма права возникла на самых ранних этапах правового развития в раннеклассовых городах-государствах.

В 5–11 вв. в Европе обычай играл большую роль, так как был признан королевскими и церковными судами, и заменял денежными возмещениями за причиненный ущерб имевшие ранее место кровавые поединки, испытания огнём или водой, клятвы.

Обычное (то есть основанное на обычае) право регулировало, прежде всего, брачно-семейные, имущественные отношения, порядок землепользования и водопользования.

Первоначально этот опыт направлялся на смягчение агрессивности в отношениях между родовыми общинами, позже – между соседними общинами. Многие обычаи после появления государственности сохранили свое значение и перешли под защиту судебной системы, то есть, стали правовыми обычаями.

Читайте так же:  Аналогия закона это применение

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт.

Для правового обычая необходимо наличие следующих условий:

1) признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2) наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3) обычай не должен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

Кроме того, естественно, что государство возьмет под защиту (санкционирует) только тот обычай, который отвечает целям и задачам государственной власти.

Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев законы Хаммурапи, законы Ману, Русская правда.

В современной науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. Другие считают, что «действие правовых обычаев получает распространение в условиях формирования цивилизованного рынка». И тогда обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам.

Можно выделить несколько составляющих правового обычая как источника права:

1. Правовой обычай как источник права – это неоднократно и не достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права, то есть это обычай санкционированный государством.

2. Неразрывная связь содержания и юридической формы позволяет сформулировать значение термина «обычное право». Это дает основание считать, что происхождение обычного права начинается с обычной нормы, которая на определенном этапе развития общества выступает индикатором важнейших, жизненно необходимых социальных ситуаций, действует в отношении всех, кто попадает под ее содержание и что в дальнейшем она переходит в разряд норм позитивного права.

3. К основным способам государственного санкционирования обычаев относятся: законодательное; договорное; «молчаливое» санкционирование посредством соблюдения обычая в деятельности государственных органов и учреждений; признание государствами международного обычая; государственное санкционирование обычаев, систематизированных и признанных организациями.

4. Можно выделить несколько основных субъектов санкционирования правовых обычаев: государство как основной субъект, осуществляющий санкционирование через государственные органы исполнительной, судебной и законодательной власти; стороны договора; негосударственные организации; государства как субъекты международного права.

Обычай по природе своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось в результате длительной общественной практики. Государство к различным обычаям относится по-разному: одни запрещает, другие одобряет и развивает.

В истории Российского права существовали нормативно – правовые акты, содержащие в себе прямую отсылку к обычаю, такие отсылки относились, например, к порядку землепользования в 20-х годах 20 века.

Государство санкционирует лишь те обычаи, которые не противоречат, согласуются с его политикой, с нравственными основами сложившегося образа жизни. Обычаи, противоречащие государственной политике, общечеловеческой морали, как правило, запрещаются законом.

2. Обычное право

Наряду с прецедентом источником права является обычай, коим создается так называемое обычное право. Под юридическим обычаем разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни.

Такие нормы могут слагаться как при участии, так и без участия органов государственной власти. Но во всяком случае они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле.

В сущности, обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент. В самом деле, ясно, что все юридические нормы, относимые к обычаю, первоначально сложились не путем обычая, а путем прецедента: так называемые юридические обычаи возникали по поводу единичных случаев; возникшее таким образом правило затем применялось к ряду однородных случаев и становилось обычаем. Обычай, таким образом, только скреплял правило, возникшее путем прецедента; иначе говоря, обычай есть многократно повторявшийся прецедент.

Это можно выяснить на примере любого юридического обычая. Положим, например, что путем обычая домашняя прислуга получила право на улучшенную пищу в определенные праздничные дни, или, скажем, студенты получили право выбирать курсовых старост. Доказывать право в том и другом случае можно только ссылкою на прецеденты, т.е. на случай в прошлом, когда прислуге давались к празднику, положим, куличи, или университетское начальство дозволяло студентам избирать старост, признавало их, вступало с ними в сношения. Неизбежность ссылки на прецеденты во всех случаях, где требуется установить существование нормы обычного права, доказывает тождество обычая с множественным прецедентом.

Иногда для создания нормы права достаточно прецедента единичного; иногда же только обычай, т.е. многократное повторение, может сообщить прецеденту силу права. Так, напр., тот факт, что единичная крестьянская община признала право на избу за старшим сыном умершего крестьянина, еще не устанавливает общей нормы права. Но если будет доказано, что с незапамятных времен крестьяне именно в этом смысле решали споры о наследстве, то существование данной нормы наследственного права будет уже несомненным. Таким образом, множественный прецедент – обычай – сплошь да рядом создает юридические нормы, коих не под силу создать прецеденту единичному.

Видео (кликните для воспроизведения).

В чем же заключается различие обычая юридического от обычая простого, не имеющего юридического значения?

Источники


  1. Малько, А. В. Теория государства и права. В вопросах и ответах / А.В. Малько. — М.: ЮРИСТЪ, 1999. — 272 c.

  2. Теория государства и права (схемы и комментарии). — Москва: Мир, 2000. — 208 c.

  3. Суд по интеллектуальным правам в системе органов государственной власти Российской Федерации. — М.: Проспект, 2015. — 126 c.
  4. Гонюхов, С.О.; Зинченко, В.И. Азбука милиционера; Красноярск: Горница, 2013. — 382 c.
  5. Профессиональная этика сотрудников правоохранительных органов; Щит-М — М., 2011. — 384 c.
Пример правового обычая
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here