Аналогия закона это применение

Ответы на вопросы по теме: "Аналогия закона это применение" с профессиональной точки зрения. Здесь собран полный тематический материал и ответы на вопросы максимально развернуты. Всегда имеются нюансы - если это ваш случай, то обратитесь к дежурному консультанту.

Статья 6. Применение гражданского законодательства по аналогии

1. В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

2. При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Комментарий к Ст. 6 ГК РФ

1. Аналогия закона — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, и заключающийся в применении для разрешения гражданско-правового спора источника, регулирующего сходные отношения.

Рассматривая гражданско-правовой спор, суд после квалификации данного конкретного казуса, т.е. выявления природы отношений его участников, его относимости к сфере действия гражданского закона, призван подобрать, при необходимости истолковать и, наконец, применить ту или иную норму права. Несмотря на огромный объем действующего сегодня гражданского законодательства — Гражданского кодекса, специальных федеральных законов, подзаконных федеральных нормативных актов, — регулируемые им общественные отношения еще более объемны и многообразны. Это становится особенно очевидно с учетом положений ст. ст. 8 и 421 ГК РФ, в соответствии с которыми основания возникновения гражданских правоотношений, в том числе договорных, чрезвычайно вариативны.

[1]

Предусмотреть все без исключения возможные варианты и детали развития гражданско-правовых отношений в конкретных нормах права — задача практически невыполнимая. Поэтому законодатель формулирует статьи ГК РФ с большей или меньшей долей абстракции, позволяющей применять их к группам правоотношений, развивающихся в рамках определенной правовой модели. Такой подход характерен для континентальной правовой системы в отличие от англо-американской школы общего права, где роль норм закона выполняют тысячи судебных прецедентов, ориентированных на частные казусы.

При этом предполагается, что в некоторых ситуациях применение нормы ГК РФ к конкретному гражданско-правовому казусу может потребовать ее толкования судом, в том числе расширительного толкования, когда действие правовой нормы распространяется на ситуации, не предусмотренные напрямую в ее тексте, но тяготеющие к той модели гражданских правоотношений, которая регулируется нормой или группой норм.

В том случае, когда даже расширительное толкование не позволяет распространить действие нормы на разбираемый случай и при этом (если речь идет о предпринимательских отношениях) отсутствует обычай делового оборота, применимый к подобным ситуациям (см. комментарий к ст. 5 ГК РФ), суд наделен правом применить к казусу закон, регулирующий сходные отношения. В каком-то смысле можно сказать, что такое применение закона может рассматриваться как некий «радикальный» вариант его расширительного толкования.

Применение судом в конкретном случае закона по аналогии не способно приобрести прецедентного значения, однако может учитываться другими судами в процессе разрешения аналогичных или схожих казусов. Обобщенная практика применения закона по аналогии в случае ее актуальности может свидетельствовать о существовании серьезного пробела в законодательстве и быть использована законодателем для корректировки или дополнения закона.

Таким образом, применение аналогии закона возможно в случае (а) относимости регулируемого правоотношения к предмету и методу гражданского права, (б) отсутствия возможности урегулирования его действующими нормами закона даже при их расширительном толковании и (в) наличия закона, регулирующего сходные гражданские правоотношения.

2. В тех случаях, когда при наличии двух первых из названных условий применимости аналогии закона отсутствует закон, регулирующий даже сходные правоотношения, законодатель допускает применение аналогии права. Аналогия права — специфический способ правоприменения, обусловленный отсутствием источника гражданского законодательства, как непосредственно регулирующего определенные гражданско-правовые отношения, так и регулирующего сходные отношения, и заключающийся в разрешении гражданско-правового спора на основании общих начал (принципов) гражданского законодательства.

Наряду с перечисленными в статье 1 ГК РФ общими началами в комментируемой статье законодатель впервые упоминает о добросовестности, разумности и справедливости участников гражданских правоотношений как о конституирующих гражданский оборот институтах. Добросовестность и разумность выступают в качестве универсальных правил осуществления субъективных гражданских прав, они ожидаются в любых действиях участников гражданского оборота и презюмируются. Что касается справедливости, то она является неизменной доминантой гражданского права как такового с учетом его глобальной цели — сбалансировать наиболее приемлемым образом разнонаправленные и подчас противоречивые интересы различных индивидов, а также интересы частных лиц и государственно-общественные интересы.

Из текста п. 2 ст. 6 ГК РФ следует, что законодатель приравнивает требования добросовестности, разумности и справедливости к общим началам и смыслу гражданского законодательства, что, по сути, означает ожидание правопорядком проявления этих качеств каждым субъектом любого гражданского правоотношения. Разработчики Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, подготовленной во исполнение Указа Президента РФ от 18 июля 2008 г. N 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» и одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г., отметили отсутствие в ГК РФ общего принципа добросовестности в качестве недостатка, нуждающегося в устранении. Отдельные упоминания добросовестности как требования к поведению участников гражданского оборота они полагают недостаточными для эффективного правового регулирования.

В Концепции отмечается, что принцип добросовестности должен распространяться на действия (поведение) участников оборота при (а) установлении прав и обязанностей (ведение переговоров о заключении договоров и т.д.); (б) приобретении прав и обязанностей; (в) осуществлении прав и исполнении обязанностей; (г) защите прав. Оценка содержания прав и обязанностей сторон также должна подчиняться принципу добросовестности.

Разработчики Концепции также предлагают сформулировать в ГК РФ полноценные правила о приобретении права собственности добросовестным приобретателем.

3. Близость категорий добросовестности, разумности и справедливости (особенно последней) к морально-нравственным нормам не означает их идентичности последним. Хотя они и имеют, подобно моральным нормам, этическую составляющую, но при этом снабжены в отличие от последних вполне конкретным прагматичным содержанием, чрезвычайно важным для устойчивости гражданского оборота.

Есть определенные оттенки отличия в ожиданиях общества и правопорядка от каждой из названных характеристик.

Добросовестность можно охарактеризовать как стремление участника гражданского оборота максимально исключать возможность нарушения его поведением субъективных прав и законных интересов других лиц, осуществлять свои права в строгом соответствии с их объемом и назначением. Добросовестность предписывается участникам оборота и предполагается, пока не доказано обратное.

Разумность — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей соизмерять свое поведение со здравым смыслом, общими представлениями об осторожности и предусмотрительности и с экономической целесообразностью, правами и охраняемыми законом интересами других субъектов.

Читайте так же:  Перевод на должность директора

Справедливость — стремление участника гражданского оборота при осуществлении принадлежащих ему прав и исполнении лежащих на нем обязанностей учитывать интересы других лиц и общественные интересы, нормы морали и нравственности (что выражается, в частности, в отказе от злоупотребления правом), соблюдать равенство в положении участников оборота.

4. В отдельных случаях (например, в случае приобретения имущества у неуправомоченного отчуждателя, изготовления вещи из чужого материала, исполнения обязательства в срок, не определенный договором) законодатель ставит в зависимость от разумности и добросовестности действий субъекта защиту его гражданских прав (см. комментарий к ст. ст. 220, 302, 314 ГК). В таких случаях разумность и добросовестность в действиях лица презюмируются (п. 3 ст. 10 ГК).

5. Предложение разработчиков Концепции развития гражданского законодательства РФ о сообщении добросовестности статуса универсального отраслевого принципа заслуживает поддержки. Это соответствовало бы мировому опыту гражданско-правового регулирования, а главное — констатировало бы de jure доминирование данного института, и так имеющее место в гражданском законодательстве России. Кроме того, такое решение способствовало бы скорейшей детальной разработке института добросовестности в судебной практике, что в силу ряда причин немаловажно.

Недостаточно ясное и конкретное (в необходимых случаях — вплоть до казуистичности) формулирование понятия добросовестности поведения участников гражданского оборота наносит существенный вред регулированию гражданских правоотношений. Это выражается, в частности, в противоречивости, нестабильности и недостаточности судебной практики по сложным казусам, в слабости и вялости регулятивной политики по стимулированию именно добросовестности в качестве определяющей и распространенной модели социального поведения.

Именно недостаточность проработки понятия добросовестности при владении по давности, очевидно, привела к тому, что разработчиками Концепции развития гражданского законодательства РФ предлагается исключить это понятие из числа обязательных условий приобретения права собственности в порядке, предусмотренном ст. 234 ГК РФ. Отсутствие четкого и ясного понимания того, в каких случаях добрая совесть давностного владельца в течение срока владения сохраняется, а в каких исчезает, создало возможность отказа российского законодателя от одного из наиболее фундаментальных положений цивилистики.

6. Наличие в современном гражданском законодательстве России непосредственного упоминания о добросовестности, разумности и справедливости как о концептуальных доминантах гражданско-правового регулирования, стоящих в одном ряду с его основополагающими принципами — равенством участников гражданских правоотношений, неприкосновенностью собственности, свободой договора и др., — следует оценивать в высшей степени позитивно, в качестве важной гарантии стабильности и социальной ориентированности закона.

Применение гражданско-правовых норм

Широта и сложность регулируемых гражданским правом отно­шений могут вызвать к жизни ситуации, прямо не урегулированные гражданско-правовыми нормами. Такой пробел, не восполняемый ни условиями заключенного договора, ни обычаями делового оборота, устраняется с помощью аналогии закона (п. 1 ст. 6 ГК).

Аналогия зако­на выражается в том, что к соответствующим отношениям применя­ются нормы гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения.

Условия применения аналогии закона:

    1. существование пробела в законодательстве, не воспол­няемого с помощью предусмотренных законом средств, включая обычаи имущественного оборота;
    2. наличие законодательного регулирования сходных отно­шений;
    3. применение аналогичного закона к регулируемым отно­шениям не должно противоречить их существу (нельзя, например, применять общие положения о сделках к большинству личных не­имущественных отношений).

Не является аналогией закона отсылка к регламентации сход­ных отношений, установленная законодательным порядком. Ведь здесь речь идет не о пробеле в законе, а об особом юридико-техническом приеме, способе регулирования.

При отсутствии сходного правового регулирования для конкретного отношения может использоваться аналогия права (п. 2 ст. 6 ГК) — определение прав и обязанностей сторон правоотношения на основе не конкретных правовых норм, а общих начал и смысла граждан­ского законодательства, а также требований добросовестности, разумно­сти и справедливости.

Под общими началами гражданского законодатель­ства следует понимать основные принципы гражданско-правового регу­лирования, а под его смыслом — отраслевые особенности, определяемые спецификой предмета и метода гражданского (частного) права.

Критерии добросовестности, разумности и справедливости обычно применяются в негативном смысле: имея в виду, что решение, соответствующее началам и смыслу гражданского законодательства, не должно быть вместе с тем «недобросовестным», «неразумным» или «несправедливым».

Таким образом, аналогия права допустима при наличии пробела в законе, невосполнимого с помощью аналогии закона (т.е. при отсут­ствии нормы, регулирующей сходные отношения), а также с соблю­дением названных выше критериев. При этом реальное применение аналогии права в судебной практике является достаточно редким, ис­ключительным случаем.

Следует подчеркнуть, что правила об аналогии закона и аналогии пра­ва используются в гражданском праве только при применении законода­тельства в строгом смысле слова, т.е. федеральных законов . Они не могут распространяться на действие подзаконных нормативных актов, а имею­щиеся в них пробелы не могут восполняться подобным образом.

аналогия закона

Большой юридический словарь . Академик.ру . 2010 .

Смотреть что такое «аналогия закона» в других словарях:

Аналогия закона — применяется в случаях, когда отношения прямо не урегулированы законодательством (соглашением сторон, обычаем делового оборота). При применении аналогии закона, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется законодательство … Словарь: бухгалтерский учет, налоги, хозяйственное право

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — применение в конкретной правовой ситуации при отсутствии закона, непосредственно ее регламентирующего, или соглашения (договора) сторон, норм, регулирующих сходные отношения. Применение закона по аналогии возможно лишь при наличии следующих… … Юридическая энциклопедия

Аналогия закона — см. Аналогия … Энциклопедия права

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — прием, используемый в ситуациях, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон; вносит определенность во взаимоотношения участников конфликта. Применение закона… … Юридический словарь

Аналогия закона — решение конкретного дела (спора) при наличии пробела на основании сходной, наиболее близкой по содержанию нормы. Данный вид аналогии означает, что конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет, но есть сходные нормы,… … Элементарные начала общей теории права

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — применение к отношениям в случаях, когда эти отношения прямо не урегулированы актами законодательства или соглашением сторон, норм законодательства, регулирующих сходные отношения. Перечень отношений, регулируемых гражданским законодательством,… … Юридический словарь современного гражданского права

Аналогия закона — В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не… … Словарь юридических понятий

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — – применение при решении какого либо гражданского, трудового, колхозного, уголовного или другого дела закона, предусматривающего наиболее сходный (аналогичный) с рассматриваемым случай, если последний прямо не предусмотрен законом. Определение А … Советский юридический словарь

Читайте так же:  Акты сверок с контрагентами

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — применение в конкретной правовой ситуации при отсутствии закона, непосредственно ее регламентирующего, или соглашения (договора) сторон, норм, регулирующих сходные отношения. Применение закона по аналогии возможно лишь при наличии следующих… … Энциклопедический словарь экономики и права

АНАЛОГИЯ ЗАКОНА — см. АНАЛОГИЯ ПРАВА … Большой экономический словарь

Аналогия закона, аналогия права и договорные отношения (А. Лобков, юрист, эксперт по бизнесу)

Гражданское законодательство Казахстана регулирует практически все товарно-денежные и иные имущественные отношения, основанные на равенстве участников, а также связанные с ними личные неимущественные отношения. Участниками этих отношений являются граждане, юридические лица, государство и административно-территориальные единицы (поселки, города, районы и области).

К семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды гражданское законодательство применяется лишь в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующими специальными законодательными актами.

Существенно, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется. Исключение составляют случаи, специально предусмотренные законодательными актами.

Безусловно, что ни один законодательный акт, в том числе и Гражданский Кодекс (ГК), не может включить в себя перечень всех гражданско-правовых отношений, возникающих между их участниками. И тогда вполне резонно возникает вопрос: какие же правовые нормы можно использовать для регулирования отношений, прямо не названных в действующем законодательстве или требующих обращения к нескольким отраслям права ?

Государство возникновение таких ситуаций предугадало, включив в ГК РК статью 5, озаглавив ее «Применение гражданского законодательства по аналогии» и разделив на два пункта. В первом пункте этой статьи определено, что в случаях, когда какие-либо отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствуют применимые к ним обычаи, то к ним, поскольку это не противоречит их существу, применяются нормы гражданского законодательства, регулирующие сходные отношения, то есть аналогия закона.

Второй пункт упомянутой статьи предусматривает, что при невозможности использования в указанных случаях аналогии закона права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости. В юридической терминологии данная ситуация получила термин «аналогия права».

Как явствует из приведенных определений, аналогия закона применяется при рассмотрении ситуаций, когда отношения, по поводу которых возник спор, не урегулированы ни нормами гражданского права, ни соглашением (договором) сторон для внесения определенности во взаимоотношения участников конфликта.

Применение закона по аналогии допускается при наличии следующих необходимых условий:

1. отношение, по поводу которого возник спор, не урегулировано непосредственно нормами права или договором между сторонами;

2. имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения и потому может быть применен к спорному случаю.

Существенно, что аналогия права применяется при невозможности применить аналогию закона к правовым отношениям, неурегулированным нормами данной отрасли права, общих начал и принципов правового регулирования соответствующей отрасли права. Следует помнить и о том, что аналогия закона и аналогия права применимы лишь в гражданском праве и не могут применяться в уголовной и административной отраслях права. В обоих случаях применение аналогии допускается лишь как крайняя мера восполнения пробелов закона,если такой пробел не может быть восполнен ни путем толкования закона, ни деловыми обычаями. Для сведения: обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Давайте разберемся в практическом толковании двух терминов: аналогии права и аналогии закона, на конкретных примерах.

В Законе РК от 22 апреля 1998 года «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее — Закон о товариществах) пункт 2 статьи 23 четко и конкретно определяет, что первоначальный размер уставного капитала ТОО не может быть менее суммы, эквивалентной ста размерам месячного расчетного показателя на дату представления документов для государственной регистрации товарищества. А какой первоначальный размер уставного капитала должен быть у товарищества с дополнительной ответственностью (ТДО)? Конкретный ответ на этот вопрос в тексте Закона, призванного регулировать процедуры создания и деятельности двух видов товариществ, найти не удастся, потому что в этом законе из 69 статей непосредственно ТДО посвящена всего одна — статья 3, дающая его определение: «товариществом с дополнительной ответственностью признается товарищество, участники которого отвечают по его обязательствам своими вкладами в уставный капитал, а при недостаточности этих сумм — дополнительно принадлежащим им имуществом в размере, кратном внесенным ими вкладам».

Какими же правовыми нормами следует руководствоваться лицам, пожелавшим учредить ТДО ?

Прежде всего, это пункт 3 статьи 1 Закона о товариществах и пункт 3 статьи 84 ГК РК, которые почти в одинаковых редакциях гласят, что к товариществу с дополнительной ответственностью применяются правила упомянутых Закона и Кодекса, относящиеся к ТОО, поскольку иное не предусмотрено другими статьями этих нормативных правовых актов.

Руководствуясь этими нормами, мы обращаемся к статье 78 ГК РК, в которой записано, что размер уставного капитала ТОО определяется его учредителями (участниками) и не может быть менее минимального размера, установленного законодательными актами.

Опираясь на процитированную норму, мы возвращаемся к пункту 2 статьи 23 Закона РК «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и получаем ответ на свой вопрос: первоначальный размер уставного капитала ТДО, как и ТОО, равен сумме вкладов учредителей и не может быть не менее суммы, эквивалентной ста размерам месячного расчетного показателя на дату представления документов для государственной регистрации товарищества.

Безусловно, приведенный пример не является типовым, так как его может быть правильнее считать примером отсылочного регулирования: распространения правил одного юридического института (о ТОО) на отношения, регулируемые другим юридическим институтом (о ТДО).

Возьмем другой пример. В деловом обороте часто встречается выражение «договор бартера» или «бартерный договор». В ГК РК такой вид гражданско-правового договора не упоминается, но зато есть статья 501 с названием «Договор мены». Учитывая, что термины «бартер» и «мена» являются синонимами, вполне правомерно применение к ним аналогии закона. Другими словами, к договору бартера применимы все правовые нормы, регулирующие вопросы заключения и исполнения договора мены.

Проделанные нами поиски правовых норм, регулирующих сходные правовые отношения, и есть реализация аналогии закона, предусмотренной статьей 5 ГК РК.

Читайте так же:  Начинающий водитель знак

Несколько сложнее обстоит дело с применением аналогии права, то есть с определением прав и обязанностей сторон, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.

Основные начала гражданского законодательства, как определяет статья 2 ГК РК, включают в себя следующие положения:

1) Гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

2) Граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

3) Товары, услуги и деньги свободно перемещаются и обращаются на всей территории Казахстана. Ограничения перемещения товаров и услуг вводятся в соответствии с законодательными актами, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей.

Содержание вышеперечисленных основных начал гражданского законодательства создают правовую основу для применения аналогии права, но на практике воспринимаются несколько абстрактно. Поэтому лучше разобрать эту ситуацию на конкретном примере.

Видео (кликните для воспроизведения).

Возьмем случай, связанный с заключением договора продажи предприятия. Пункт 1 статьи 493 ГК РК дает такое определение этому виду договора: по договору продажи предприятия продавец обязуется передать в собственность покупателя предприятие в целом как имущественный комплекс, за исключением прав и обязанностей, которые продавец не вправе передавать другим лицам.

Понятие «имущественный комплекс» пункт 2 статьи 119 ГК РК раскрывает следующим образом: « в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, продукцию, право на земельный участок, права требования, долги, а также права на обозначения, индивидуализирующие его деятельность (фирменное наименование, товарные знаки), и другие исключительные права, если иное не предусмотрено законодательными актами или договором».

Из вышеприведенных норм не ясно, в каком порядке должно продаваться право на земельный участок: вместе со зданиями и сооружениями или отдельно?

Для ответа на этот вопрос придется обратиться к другой отрасли права — земельному законодательству. В частности, к статье 52 Земельного Кодекса РК, которая жестко определяет, что:

1) право собственности либо право хозяйственного ведения или право оперативного управления на здания (строения, сооружения) влечет за собой соответственно в установленном законодательством порядке право собственности либо право постоянного землепользования или право временного долгосрочного землепользования на занятый ими земельный участок. Если несколько зданий строений, сооружений), расположенных на земельном участке, находятся в раздельной (индивидуальной) или общей собственности двух или более лиц, земельный участок переходит в их общую долевую, а в случаях, установленных законодательными актами, в общую совместную собственность(общее землепользование). Указанные права неотделимы друг от друга;

2) при разделе земельного участка приобретателю здания (строения, сооружения) выделяется та часть делимого земельного участка, которая им занята и необходима для его эксплуатации. По соглашению сторон приобретателю может быть передана большая часть земельного участка, чем та, которая необходима для эксплуатации содержания здания (строения, сооружения);

3) отчуждение (продажа или дарение) права собственности либо права постоянного или права временного землепользования на земельный участок, который занят зданиями (строениями, сооружениями), а также предназначен для их эксплуатации, без соответствующего отчуждения указанной недвижимости не допускается;

4) сдача земельного участка, на котором расположены здания (строения, сооружения) и предназначенного для их эксплуатации, во временное землепользование другому лицу (например, а аренду) без соответствующей сдачи во временное пользование указанной недвижимостью, а равно отчуждение недвижимости без соответствующего отчуждения земельного участка, который занят указанной недвижимостью, не допускаются;

5) в случае, если землепользователь не вправе отчуждать принадлежащее ему право землепользования другим лицам, он не вправе также отчуждать расположенные на данном участке здания (строения, сооружения), если иное не установлено настоящим Кодексом.

Кроме того, при заключении таких договоров следует учитывать и то, что не допускается совершение сделок землепользователями в отношении права землепользования, включая его отчуждение, на землях:

— предоставленных для нужд обороны;

— особо охраняемых природных территорий, оздоровительного, рекреационного и историко-культурного назначения;

— служебного земельного надела.

Приведенные примеры наглядно показывают, что своевременное и умелое использование аналогии закона и аналогии права позволит найти оптимальный выход из любой сложной хозяйственной ситуации.

Аналогия закона и аналогия права

В теории права под аналогией закона понимается применение к отношениям, не урегулированным законом, положений закона, регулирующих сходные отношения, а под аналогией права — применение общих принципов и смысла права к отношениям, которые не урегулированы законом и к которым не может быть применена аналогия закона.

Аналогия закона в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным законодательством или соглашением сторон, норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, если это не противоречит существу семейных отношений.

Как было сказано выше, закрепленное в ст. 4 СК РФ правило о применении к семейным отношениям гражданского законодательства является частным случаем аналогии закона. Для его осуществления необходимо соблюдение трех условий: *

отсутствие нормы семейного законодательства, регулирующей конкретное семейное отношение; *

наличие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение; *

применение нормы гражданского законодательства не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Пунктом 2 ст. 115 СК РФ предусмотрена возможность взыскания убытков в случае несвоевременной уплаты алиментов обязанным лицом. Семейное законодательство не содержит понятия убытков, поэтому приходится обращаться к п. 2 ст. 15 ГК РФ, согласно которой убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Однако применение данной нормы в части взыскания упущенной выгоды противоречит существу алиментных обязательств, поскольку алименты являются средствами на содержание их получателя, а не источником прибыли.

Применение к семейным отношениям норм семейного и (или) гражданского права, регулирующих сходные отношения, возможно при соблюдении следующих условий: *

отсутствие нормы семейного законодательства или соглашения сторон, регулирующих конкретное семейное отношение; *

отсутствие нормы гражданского законодательства, регулирующей данное семейное отношение; *

применение нормы семейного и (или) гражданского права не должно противоречить существу семейных отношений.

В качестве примера можно привести следующую ситуацию. Семейным правом не урегулированы отношения между фактическим воспитателем и несовершеннолетним, за исключением ст. 96 СК РФ, которой предусмотрено право фактических воспитателей на получение содержания от своих совершеннолетних трудоспособных воспитанников при соблюдении определенных условий. Поэтому возможна аналогия закона, т.е. применение норм СК РФ, регулирующих права и обязанности опекунов (попечителей) к отношениям по воспитанию, образованию и содержанию фактических воспитанников, по защите их прав и интересов (в частности, ст. ст. 63-65, 68, 80 СК РФ).

Читайте так же:  Внеплановая проверка

Аналогия права в семейном праве — применение к семейным отношениям, не урегулированным семейным и (или) гражданским правом, общих начал и принципов семейного или гражданского права.

Аналогия права допускается только в том случае, если отсутствует нормасемейного или гражданского права, непосредственно регулирующая данное отношение, и невозможна аналогия закона.

Общие начала и принципы закреплены соответственно в ст. 1 СК РФ и ст. 1 ГК РФ. При аналогии права также применяются принципы гуманности, разумности и справедливости.

На практике аналогия закона и аналогия права достаточно редки.

Аналогия закона и аналогия права

аналогия закон право

Аналогия закона — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы и закона, регулирующего сходные с рассматриваемым отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдения ряда условий:

а) наличие общей правовой урегулированности данного случая;

б) отсутствие адекватной юридической нормы;

в) существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это то же аналогия закона, но закона, относящегося к другой — родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права — это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых, принципов институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: «Нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона». В сфере правового регулирования, касающегося запрещения определенного поведения и установления санкций за те деяния, которые опасны и вредны для общества, то или иное запрещенное деяние должно быть четко, полно и недвусмысленно отражено в нормативно-правовом акте. Если этого нет, то единственным выходом из сложившейся ситуации является отказ в возбуждении производства по делу. Отсутствие применения аналогии права и аналогии закона при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности — гарантия неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований. Это обстоятельство в первую очередь существует потому, что при применении норм уголовного права последствия для личности гораздо существеннее, чем в гражданском праве, и в целях безопасности личности, обеспечения прав и свобод применение аналогии запрещено. Вместе с тем, следует отметить, что и в уголовном праве исключить вероятность возникновения пробелов практически не возможно.

Статья 6 ГК РФ допускает применение гражданского законодательства по аналогии. Так, ч. 1 настоящей статьи гласит, что в случаях, когда предусмотренные гражданским законодательством отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

Таким образом, для применения положений данной статьи требуется соблюдение двух необходимых условий. Во-первых, отношения, о которых идет речь в статье, должны находиться в границах правового поля, регулируемого гражданским законодательством (ст. 2 ГК). Во-вторых, данные отношения не урегулированы конкретными правовыми нормами, содержащимися в законах, иных нормативных актах или обычаях делового оборота. Иными словами, в части рассматриваемых отношений имеется пробел в источниках гражданского права. Аналогия закона имеет приоритет перед аналогией права. Также следует пояснить, что аналогия закона и аналогия права ранее предусматривались лишь в гражданско-процессуальном законодательстве.

Под аналогией права понимается применение к соответствующему отношению общих начал и смысла гражданского законодательства с учетом требований добросовестности, разумности и справедливости, которыми должны руководствоваться субъекты данного отношения. Аналогия права применяется при невозможности использования аналогии закона.

Общие начала и смысловое назначение гражданского законодательства закреплены в ст. 1, 2 ГК. Кроме того, при применении аналогии права правоохранительные органы должны пользоваться и другими общими положениями, содержащимися в ГК.

Требования добросовестности, разумности и справедливости, предъявляемые к субъектам отношений, подпадающих под действие аналогии права, определяют характер поведения субъектов в период возникновения и существования данных отношений. «Добросовестность» означает фактическую честность субъектов в их поведении, «разумность» — осознание правомерности своего поведения, «справедливость» — соответствие поведения субъектов господствующим в обществе морально-этическим и нравственным нормам.

Аналогия закона возможна в отношении тех договоров, которые по-прежнему остаются вне законодательной регламентации, например, договор на охрану имущества, не являющийся договором хранения.

Необходимо еще раз отметить, что применение аналогии — это не ликвидация пробела в праве, т. к. он продолжает оставаться. Это его преодоление, восполнение пробела в праве, т. е. его полная ликвидация, возможно только в процессе правотворчества

Вопрос ケ 6

Не нашли то, что искали? Воспользуйтесь поиском:

Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления. Аналогия закона и аналогия права

Пробелы в праве и пути их устранения и преодоления

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность . Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны (хотя право и законодательство нетождественны — соотносятся как содержание и форма — в данном конкретном случае мы рассматриваем их в целях некоторого упрощения как взаимозаменяемые.

Более того, по мнению, например, В.В. Лазарева, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» — ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Читайте так же:  Внесение изменений в документацию

Пробел в праве — отсутствие в нем нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай; это состояние неурегулированности правом конкретной ситуации, общественного отношения. Случай есть, а нормы нет. В любом случае пробел в праве открывает возможность своеволия, личного усмотрения чиновника.

Именно в этом смысле нередко говорят о «белых пятнах», «пропусках», «вакуумах», «нишах» и «пустотах» в праве. Иными словами, речь идет о неполноте, отставании законодательства . Отсюда — необходимость его дополнения, развития, совершенствования.

Виды пробелов в праве:
    1. первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие , когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения;
    2. реальные и мнимые (когда высказывается суждение о существующем якобы пробеле в праве, тогда как на самом деле ситуация вообще не находится в правовом пространстве и, следовательно, не подлежит разрешению).
Причины пробелов в праве:
    • относительная «консервативность» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;
    • несовершенство законов и юридической техники;
    • бесконечное разнообразие реальной жизни;
    • появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Имеет значение и то, что, как сказано выше, право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать «щели», нестыковки, пробелы.

Пути устранения и преодоления пробелов в праве:
    1. принятие новой нормы (устранение) ;
    2. применение правовой аналогии (преодоление или восполнение) .

Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель — восполняет или преодолевает.

Первый и естественный путь полного устранения пробела — принятие новой нормы. Но это — «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Аналогия закона и аналогия права

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений.

Задача аналогии:
    • разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля .

К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

    1. аналогия закона (отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного нормативного акта);
    2. аналогия права (когда не обнаруживается даже и сходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

[3]

Институт правовой аналогии в ее двух видах закреплен в ст. 6 ГК РФ которая гласит: «В случаях, когда предусмотренные п. 1 и 2 ст. 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона).

При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия . Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе . Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

Аналогия закона и аналогия права – исключительные средства в праве и требуют соблюдения ряда определенных условий, обеспечивающих правильное их применение. Поэтому для того, чтобы использовать аналогию права, необходимо:

    1. установить, что данная жизненная ситуация имеет юридический характер и требует правового решения;
    2. убедиться, что в законодательстве отсутствует конкретная норма права, призванная регулировать подобные случаи;
    3. отыскать в законодательстве норму, регулирующую сходный случай, и на ее основе решить дело (аналогия закона), а при отсутствии таковой опереться на общий принцип права и на его » основе решить дело (аналогия права);
    4. в решении по делу дать мотивированное объяснение причин применения к данному случаю аналогии закона или аналогии права.

Вообще, правовая аналогия возможна всюду, где нет специального запрещения.

Видео (кликните для воспроизведения).

Более того, согласно опять-таки общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 134 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Источники


  1. Институт истории естествознания и техники им. С. И. Вавилова. Годичная научная конференция. Том 2. История химико-биологических наук. История наук о земле. Проблемы экологии. История техники и технических наук. — М.: Ленанд, 2013. — 440 c.

  2. Евецкий, А.А. О юридических лицах / А.А. Евецкий. — М.: ООО PDF паблик, 2009. — 879 c.

  3. Яковлев, В.Н. Древнеримское и современное российское наследственное право. Рецепция права; М.: Институт практической психологии, 2013. — 128 c.
  4. Комиссия. Судебная практика и образцы документов. — М.: Издание Тихомирова М. Ю., 2014. — 999 c.
  5. Марченко, М. Н. Теория государства и права / М.Н. Марченко, Е.М. Дерябина. — М.: Проспект, 2012. — 720 c.
Аналогия закона это применение
Оценка 5 проголосовавших: 1

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ

Please enter your comment!
Please enter your name here